In materia di demolizione e ricostruzione la Cassazione afferma la necessità di distinguere, quanto al rispetto delle distanze, l’ipotesi in cui la ristrutturazione “ricostruttiva” consista nella ricostruzione del preesistente fabbricato con identità di area di sedime e di sagoma, poiché ciò determina una effettiva coincidenza con il precedente edificio, al quale si sostituisce il nuovo, che non rispettava già le distanze ovvero preesisteva alla loro previsione normativa
In tema di ristrutturazione edilizia “ricostruttiva” occorre distinguere due casi ben precisi, quanto al rispetto delle distanze, ossia:
- l’ipotesi in cui essa consista nella ricostruzione del preesistente fabbricato con identità di area di sedime e di sagoma, poiché ciò determina una effettiva coincidenza con il precedente edificio, al quale si sostituisce il nuovo, che non rispettava già le distanze ovvero preesisteva alla loro previsione normativa;
- l’ipotesi in cui il manufatto sia ricostruito con sagoma diversa rispetto al preesistente o diversa area di sedime nel qual caso vi è, invece, l’obbligo del rispetto delle distanze, trattandosi di edificio nuovo e differente quanto a collocazione fisica.
L’importante chiarimento è contenuta nella corposa sentenza penale n.11505/2019 della Corte di Cassazione, riferita ad un caso spinoso: il responsabile dell’area tecnica di un comune aveva rilasciato una concessione edilizia numero per la demolizione e ricostruzione integrale in cemento armato, con cambio di destinazione d’uso da fabbricato rurale a fabbricato per civile abitazione, di un edificio a due elevazioni fuori terra in violazione delle norme di attuazione del piano regolatore generale in vigore e del codice della strada, in quanto l’immobile in questione ricadeva in fascia di rispetto stradale e, pertanto, a norma dello strumento urbanistico vigente, non era assolutamente consentita la ristrutturazione con demolizione e ricostruzione, ma soltanto la manutenzione ordinaria e straordinaria degli edifici esistenti, come da norme tecniche di attuazione; non rispettava la distanza dal confine stradale imposta dal codice della strada (non inferiore a metri 20) per le costruzioni conseguenti a demolizione integrali; ricadeva in zona E agricola e, quindi, non era consentito il cambio di destinazione d’uso da fabbricato rurale ad edificio per civile abitazione.
Oltre al funzionario comunale, imputato del delitto di abuso d’ufficio, erano imputati anche il proprietario committente, il progettista e il direttore dei lavori, chiamati a rispondere della contravvenzione urbanistica per aver eseguito le opere in precedenza descritte in assenza di valida concessione edilizia (art.44 dpr 380/2001).
Ristrutturazione edilizia da demolizione e ricostruzione: i paletti
Per la Cassazione i ricorsi, che vertono tutti sulla teorica ricostruzione coincidente col precedente edificio, sono inammissibili: oltre ai fatti incontestabili emersi in primo grado e in appello, i giudici supremi evidenziano che l’intervento non poteva essere lecitamente eseguito, indipendentemente dal fatto che venga qualificato come ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione, ovvero come nuova costruzione. Considerando la prima delle ipotesi, occorre osservare che i fatti contestati risultano accertati in data antecedente alle modifiche del 2013 all’art.3 del dpr 380/01, quando, in considerazione della disciplina allora vigente, veniva esclusa la possibilità che la ricostruzione di un rudere potesse ricondursi entro la nozione di ristrutturazione, trattandosi, al contrario, di un intervento del tutto nuovo (v. Sez. 3, n. 45240 del 26/10/2007, Scupola, Rv. 238464; Sez. 3, n. 15054 del 23/1/2007, Meli e altro, Rv. 236338;Sez. 3, n. 20776 del 13/1/2006, P.M. in proc. Polverino, Rv. 234467 ed altre prec. conf.), ritenendosi che la mancanza dei suddetti elementi strutturali rendesse impossibile qualsiasi valutazione circa l’esistenza e la consistenza dell’edifico da consolidare. Le decisioni dei giudici del merito sono invece successive alle modifiche. Il dl 69/2013 (conosciuto anche come «decreto del fare»), intervenendo sull’art. 3, comma 1, lett. d) del dpr 380/2001, ha considerevolmente ampliato il concetto di ristrutturazione, limitando l’obbligo del rispetto della sagoma ai soli immobili vincolati ed introducendo la possibilità di ristrutturazione degli edifici crollati o demoliti (art.3, comma primo, lettera d) del dpr 380/01, nella formulazione attualmente vigente, così definisce gli interventi di ristrutturazione: «interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricom presi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica,nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché saccertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente». La richiamata disposizione prevede, dunque, due diverse ipotesi di ristrutturazione, in quanto la prima parte dell’articolo considera una tipologia di intervento che può comportare il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti, mentre la seconda parte della norma considera la possibilità della demolizione e ricostruzione nel rispetto dell’originaria volumetria ed, in presenza di vincolo, anche della sagoma, così che la giurisprudenza amministrativa ha denominato la prima ristrutturazione “conservativa” e la seconda ristrutturazione “ricostruttiva” (Cons. di Stato Sez. V, n. 5988 del 5/12/2014). A tale proposito, la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di precisare che, considerata la disciplina ora vigente, gli interventi di ristrutturazione edilizia consistenti nel ripristino o nella ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire se non è possibile accertare la preesistente volumetria delle opere, le quali, qualora ricadano in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l’obbligo di rispettare anche la precedente sagoma dell’edificio. Sono, invece, soggetti alla procedura semplificata della SCIA se si tratta di opere che non rientrano in zona paesaggisticamente vincolata e rispettano la preesistente volumetria, anche quando implicano una modifica della sagoma dell’edificio (Sez. 3, n. 40342 del 3/6/2014, Quarta, Rv. 260551). Inoltre:
- detti interventi impongono, quale imprescindibile condizione, che sia possibile accertare la preesistente consistenza di ciò che si è demolito o è crollato e che tale accertamento deve essere effettuato con il massimo rigore e deve necessariamente fondarsi su dati certi ed obiettivi, quali documentazione fotografica, cartografie etc., (cfr. Sez. 3, n. 5912 del 22/1/2014, Moretti e altri, Rv. 258597; Sez. 3 n. 2671 3 del 25/6/2015, Petitto, non massimata. V. anche Sez. 3, n. 48947 del 13/10/2015, PM. in proc. Pompa, Rv. 266031);
- l’utilizzazione del termine «consistenza», da parte del legislatore, nell’art. 3, comma 1, lett. d) dpr 380/01, inevitabilmente include tutte le caratteristiche essenziali dell’edifico preesistente (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), con la conseguenza che, in mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, dovrà escludersi la sussistenza del requisito richiesto dalla norma. Parimenti, detta verifica non potrà essere rimessa ad apprezzamenti meramente soggettivi o al risultato di stime o calcoli effettuati su dati parziali, ma dovrà, invece, basarsi su dati certi, completi ed obiettivamente apprezzabili (Sez. 3, n. 45147 del 8/10/2015, Marzo e altri, Rv. 265444).
Tali principi sono stati successivamente richiamati, con l’ulteriore precisazione che l’accertamento della preesistente consistenza di un edificio crollato o demolito che si intende ricostruire mediante ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 3, comma primo, lettera d) del d.P.R 380/01 non può ritenersi validamente effettuata sulla base di studi storici o rilevazioni relativi ad edifici aventi analoga tipologia, restando una simile verifica confinata nell’ambito delle mere deduzioni soggettive e non offrendo alcuna oggettiva evidenza (Sez. 3, n. 39340 del 9/7/2018, Morciano, non ancora massimata). Quindi, pur volendo considerare la più favorevole disciplina attualmente in vigore e ritenere che il preesistente edificio ridotto a rudere fosse compiutamente individuato nei termini stabiliti dai richiamati principi, per la Cassazione mancherebbero comunque i presupposti per collocare l’intervento eseguito nell’ambito della ristrutturazione. Ciò perchè come risulta dagli accertamenti effettuati, il nuovo edificio aveva una superficie ulteriore, rispetto al preesistente, di 92,99 metri quadrati, con un aumento, quindi, del 73,44 % ed una eccedenza di volume pari a 284,99 metri cubi, superiore del 71,90 % rispetto all’originaria costruzione. Manca, dunque, il necessario requisito del rispetto della volumetria originaria. Infine, è stata anche modificata l’originaria destinazione d’uso dell’immobile, il quale, originariamente destinato a casa colonica, stante la classificazione dell’area come zona E agricola, è stato trasformato in civile abitazione. Correttamente la Corte territoriale ha posto in evidenza, a tale proposito, la necessaria destinazione funzionale all’attività agricola richiesta per gli edifici ricadenti in tale zona, come peraltro è stato stabilito dalla giurisprudenza di questa Corte, affermando che per l’edificazione in zona agricola la destinazione del manufatto e la posizione soggettiva di chi lo realizza sono elementi che assumono entrambi rilievo ai fini della rispondenza dell’opera alle prescrizioni dello strumento urbanistico e, di conseguenza, anche per l’eventuale rilascio della sanatoria.
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Distanze in edilizia: il rispetto nelle ristrutturazioni edilizie
Quanto al rispetto delle distanze, occorre invece distinguere, con riferimento alla c.d. ristrutturazione ricostruttiva, come ha già condivisibilmente fatto la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV n. 4728 del 12/10/2017), l’ipotesi in cui essa consista nella ricostruzione del preesistente fabbricato con identità di area di sedime e di sagoma, poiché ciò determina una effettiva coincidenza con il precedente edificio, al quale si sostituisce il nuovo, il quale non rispettava già le distanze ovvero preesisteva alla loro previsione normativa (si è a tale proposito osservato, in Cons. di Stato, Sez. IV, n. 4337 del 14/9/2017, che “la disposizione dell’art. 9 n. 2 D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi: Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2016 n. 3522) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse“). Nel diverso caso – come nella specie – in cui il manufatto sia ricostruito con sagoma diversa rispetto al preesistente o diversa area di sedime; vi è, invece, l’obbligo del rispetto delle distanze trattandosi di edificio nuovo e differente quanto a collocazione fisica. In virtù di quanto sopra evidenziato, anche indipendentemente dalla questione del rispetto o meno dell’identità di volumetria ed area di sedime ai fini del mantenimento delle distanze originarie, mancano comunque le condizioni per qualificare come ristrutturazione l’intervento eseguito. I termini della questione non cambiano neppure se si considera la natura di nuova costruzione del manufatto, perché, in tal caso, ostavano comunque al lecito rilascio del titolo abilitativo quanto meno la non conformità dell’immobile, avente destinazione residenziale, alla classificazione di zona ed il mancato rispetto delle distanze come indicate nel capo di imputazione. Insomma, risultano di palese evidenza le differenze tra il manufatto preesistente e quello di nuova costruzione: le difformità sono insidacabili, per cui l’abuso edilizio è conclamato.
